نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردمی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
نظام خانواده امروزه به عنوان پایه و اساس بلاشک جوامع شناخته شده و توجه بسیاری به آن به ویژه در جوامع شرقی می شود از این رو هم دین مبین اسلام تاکید بسیاری برحفظ ارکان و ارزش های خانواده داشته است. ولذا هر چه ارکان خانواده استوارتر و منسجم تر باشد به همان نسبت جامعه ای مستحکم و استوار خواهیم داشت و هرچه خانواده در حفظ ارکان وارزش های خانواده ضعیف باشد می توان تأثیر سوء آن را در جامعه با توجه به آمار طلاق، بی بند و باری مثل آمار تولد فرزند های طبیعی ( زنا زاده ) ملاحظه کرد. که در جوامع غربی بسیار شاهد آن هستیم و متاسفانه امواج منفی و ترکش های این بی بند و باری واز هم گسیختگی جامعه ما را نیز از گزند خود مصون نداشته است . وشاهد تاثیر سوء این سیل با توجه به آمار رو به رشد طلاق و تولد فرزند های طبیعی و همچنین از هم گسیختگی خانواده های ایرانی به خصوص در شهرها و زندگی مکانیزه وصنعتی کلان شهر ها هستیم و این آثار سوء سوغات تهاجم فرهنگی است و نشانگر حرکت رو به جلوی فرهنگ غرب برای استیلا بر فرهنگ غنی ایران زمین و اسلامی ما است . اما با تمام این اوصاف فرهنگ، جامعه وقانون کشور ما با توجه به رهنمون های دین مبین اسلام در حفاظت از اصول و ارکان خانواده بسیار پایبندتر از جوامع غربی به حفظ ارکان و ارزش های خانواده است که می توان تجلی این امور را در قانون مدنی کشور ما در باب نکاح و در مفهوم ماده 1042 ق . م یافت که از یکطرف احترام به ولی و پدر در امر نکاح را مقرر داشته و از طرف دیگر به دلیل تجربه بالای پدر یا جد پدری و به منظور عدم فریب دختر باکره عقد نکاح وی را منوط به اذن ولی او ( پدر یا جد پدری ) می نماید. تاریخچه ماده : ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت : «نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یا جد پدری وی است». این عبارت این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری ازدواج کرده باشد قبل از اینکه دخول انجام شود به نحوی از انحاء عقد نکاح وی فسخ و یا باطل شود وی در ازدواج بعدیش دیگر نیاز به اذن پدر ندارد در صورتی که حتی در این حالت هم اذن پدر برای ازدواج دوم دخترش لازم است که به همین خاطر ماده 1043 قانون مدنی در سال 1361 این طور اصلاح شد که : عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده عبارت به دختر باکره تبدیل شد. چون سن 18 سالگی سال دیگر موضوعیتی برای ازدواج نداشت ملاک ازدواج سن بلوغ تعیین شد و عبارت « اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد» به عبارت اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد تغییر یافت که در ادامه به بررسی و تحلیل این ماده ( بعد از اصلاحیه سال 1361 ) می پردازیم .
ماده 1043 قانون مدنی
ماده 1043 قانون مدنی اینطور مقرر می دارد که « نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردمی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید » .
در ابتدای تحلیل این ماده به بررسی باکره ، آلت بکارت و انواع آن در علم پزشکی می پردازیم.
1ـ آلت بکارت و اقسام آن
آلت بکارت غشایی است که تمام یا قسمتی از دهانه واژن را می پوشاند. در طول نخستین مراحل رشد جنین به طور کلی هیچ بخش ورودی به واژن وجود ندارد و لایه باریک بافتی که در این مراحل واژن را می پوشاند قبل از تولد به طور ناقص تقسیم می شود و این لایه بعد ها آلت ( پرده ) بکارت را به وجود می آورد . درصورتی که در مرحله قبل از تولد تقسیم لایه به طور کامل صورت گیرد موجب می شود بعضی زنان به طور مادر زاد آلت بکارت نداشته باشند که بسیاری هم تصور می کنند آلت بکارت داخل واژن است در صورتی که این طور نیست و آلت بکارت بخش خارجی اندام جنسی است و دقیقاً در ورودی دهانه واژن قرار دارد)
1-1- انواع آلت بکارت
- حلقوی : در این نوع ، آلت به صورت حلقه ای دور ورودی واژن را می پوشاند.
- ارتجاعی : پرده ای که به اندازه کافی انعطاف پذیر و قابل ارتجاع است و به هنگام ورود آلت تناسلی مرد پاره نمی شود و یا قسمت جزئی از آن پاره می شود و خونریزی ندارد.
- دو سوراخی یا تیغه ای : آلتی که یک تیغه ممتد در طول ورودی واژن دارد.
- غربالی ( سوراخ سوراخ ) : این آلت به طور کامل در عرض مهبل کشیده شده اما سطح آن سوراخ سوراخ است.
بعضی ها مادر زاد آلت بکارت ندارند بعضی دیگر هم آلت بکارتشان بدون سوراخ است و همینطور برخی نیز آلت بکارت بسیار ضخیمی دارند که ممکن است برای پاره کردن آن کمک پزشک مورد نیاز باشد . اما غالباً با اولین دخول آلت بکارت از چند جا پاره شده و تکه تکه می شود ( که از همین جا در حقوق زن را ثیبه می نامند ) اما تکه های آن مادام که زن زایمانی انجام نداده در واژن باقی می ماند.
1-2- رابطه آلت بکارت و باکره بودن در طب
آلت بکارت نشانه ضعیفی برای بکارت واقعی است زیرا بیشتر زنان این آلت را قبل از داشتن ارتباط جنسی بر اثر خود ارضائی برخی بیماری ها و یا فعالیت های غیر جنسی از دست می دهند. مثل برخی از حرکات ورزشی (پرش از ارتفاع ) اما سئوال اینجاست که حتی با وجود آلت بکارت چه کسی می تواند تعیین کند آیا دختر قبل از ازدواج رابطه جنسی داشته است یا نه ؟ یعنی فی الواقع امکان دارد دختری دارای آلت بکارت باشد اما قبل از دخول (رابطه زناشوئی بعد از عقد نکاح ) هم رابطه ی جنسی نامشروع داشته باشد. غالباً خونریزی در شب عروسی می تواند دلیل بر باکره بودن فرد باشد در صورتی که این نظریه توسط اطلاعات پزشکی رد شده . زیرا همانطور که گفته شد یا به دلیل آرامش زن یا عدم وجود آلت بکارت به طور مادر زاد و یا دلایل دیگر (مثل : معدوم بودن آلت بکارت به دلیل حرکات ورزشی ، بیماری و . . . ) این خونریزی می تواند وجود نداشته باشد علاوه بر این راههای ارتباط جنسی فقط رابطه جنسی از جلو نیست . و دختری می تواند با حفظ آلت بکارت از راهنمای مختلف ارتباط جنسی داشته باشد و یا حتی با وجود پاره شدن آلت بکارت برای تظاهر به باکره با عمل جراحی آن را دوباره به حالت اول برگرداند به همین دلیل وجود یا عدم وجود آلت بکارت همیشه نمی تواند مدرک معتبری برای تشخیص باکره بودن فرد باشد. بنابراین از نظریات پزشکی فوق می توان این طور نتیجه گرفت که : برخی از بانوان مادر زاد ودر بدو تولد آلت بکارت نداشته اند .(ثیبه بوده اند) برخی دیگر از ایشان هم به هر نحوی غیر از رابطه جنسی یعنی از طریق :خود ارضائی ،انجام برخی از اعمال ورزشی ،استفاده از برخی داروها و . . . آلت بکارت خود را از دست داده اند. برخی هم نیز با وجود داشتن ارتباط جنسی از جلو ( دخول یا زنا) آلت بکارت آنها زایل نشده است زیرا ممکن است بسیار ضخیم یا ارتجاعی (انعطاف پذیر ) باشد و از همه مهمتر برخی از بانوان که به وسیله ارتباط جنسی از جلو ( دخول یا زنا ) آلت بکارت خویش را از دست داده اند و ثیبه اند می توانند با عمل جراحی آن را دوباره احیاء کنند و با تدلیس خود را باکره کنند ( در واقع باکره جلوه دهند ) و همچنین نیز عده ای هم با حفظ آلت بکارت خود اقدام به رابطه جنسی می کنند مثل : رابطه جنسی از دُبُر (ظهر ) و راه های غیر متعارف دیگر که امروزه شاهده آن هستیم. با استدلال های فوق الذکر باید این موضوع را کاملاً منتفی دانست که معیار باکره بودن شخص و همچنین طبق فرهنگ سنتی ما عصمت دوشیزه راپیش از ازدواج به وجود آلت بکارت وی دانست از این رو که آلت بکارت فقط و فقط نام بکارت را برخود بر گزیده و اگر نه در بسیاری از موارد وجود آن نشانه سر به مهر بودن و همچنین بکر بودن و عدم آن هم مدرک ثیبه یابی عصمت شدن زن نیست و این معیار ( آلت بکارت ) برای تشخیص باکره بودن را باید در فرهنگ و سنت گذشتمان جستجو کرد چرا که امروزه کاربرد خود را تا حد بسیار زیادی از دست داده است. اما باید دید نظر فقها در این مورد چیست ؟ یعنی فقها چه کسی را ثیبه می دانند؟
2- ثیبه در فقه :
پیش از ورود به این مبحث و کنکاش در نظرات، فتوای و اجماع علماء دین مبین اسلام لازم به ذکر است که مخاطبین محترم بنده را در مورد اظهار نظر و استدلال های شخصی در مورد فتوای فقها و مراجع عظام عفو بفرمایند. ان شاءالله که این تکاپو و جستجو حرکت رو به جلویی باشد در زمینه فهم بیشتر در مسائل شرعی .
1-2- حضرت امام خمینی (ره)
امام خمینی ( ره ) در توضیح المسائل خویش و در مسئله (2377) باکره را این طور معنی کرده اند که : « . . . اگر دختر باکره نباشد در صورتی که بکارتش به واسطه شوهر کردن از بین رفته باشد اجازه پدر و جد پدری لازم نیست ولی اگر به واسطه وطی به شبهه یا از زنا از بین رفته باشد احتیاط مستحب آن است که اجازه بگیرد» با اجتهاد و تامل در مسئله فوق این طور در می یابیم که حضرت امام خمینی (ره) فقط شخصی را ثیبه می دانند که آلت بکارت وی به واسطه شوهر کردن از بین رفته باشد یعنی حضرت امام وجود یا عدم وجود آلت بکارت را مبنای باکره وثیبه قرار نداده است . کما اینکه طریق زائل شدن این آلت را مبنا قرار داده است . همچنین ایشان وطی به شبهه و زنا را هم حسب احتیاط مشمول اذن پدر در امور ازدواج دانسته اند. در نظر حضرت امام جای این سئوال وجود دارد که آیا حضرت امام صرف ازدواج را بنای ثیبه قرار داده است یعنی فردی همین که ازدواج کرد و دخول هم انجام داد خواه آلت بکارت ازبین رفته باشد بر اثر دخول یا اینکه حتی با دخول سالم مانده باشد ثیبه است یا اینکه نه حتماً باید : 1 – ازدواج کرده باشد. 2- به مناسبت ازدواجش ( با زوجش ) دخول صورت گیرد . 3- با آن دخول هم آلت بکارت زائل شده باشد. که نظر و استدلال بنده از جمله « . . . بکارتش از بین رفته باشد . . . » این است که باید حتماً باید آلت بکارت در دخول معدوم شده باشد تا بتوان طبق فتوای حضرت امام شخص را ثیبه نامد و در غیر این صورت یعنی : ازدواج دخول با وجود در انجام دخول سالم ماندن آلت بکارت نمی توان شخص را ثیبه نامید زیرا با عبارت « . . . بکارتش از بین رفته باشد . . . » سازگار نیست و شخص فوق ذکر با وجود ازدواج و دخول در ازدواج بعدیش هم باید از پدر یا جد پدریش اجازه بگیرد.
2-2-آیت ا. . . مکارم شیرازی
آیت ا. . . مکارم شیرازی هم در مساله (2037) رساله خود این موضوع این طور مورد خطاب قرار داده اند که « . . . دختر قبلاً ازدواج کرده باشد نیز اجازه پدر وجد در ازدواج جدید لازم نیست . . . » آیت ا. . . مکارم شیرازی فقط با همین وصف که دختر قبلاً شوهر کرده باشد،اجازه ی پدر و جد وی را برای ازدواج بعدی وی منتفی می دانند. توضیح اینکه از آوردن جمله « . . . قبلاً شوهر کرده باشد . . . » بدون قید آیت ا. . . مکارم شیرازی این طور استنباط می شود که ایشان نه تنها وجود وعدم وجود آلت بکارت را نشانه باکره وثیبه بودن نمی دانند بلکه حتی دخول بعد از ازدواج را هم برای ثیبه خطاب کردن شخص لازم نمی دانند و طبق نظر ایشان همین که شخص ( دختر باکره ) شوهر کرد ثیبه است . یعنی با توجه به فتوای آیت ا . . . مکارم شیرازی : اگر دختر خانمی باکره به عقد نکاح فردی در آمد و زوج وی قبل از دخول با دختر فوت کرد و یا عقد نکاح آنها قبل از دخول به هر نحوی از انحاء منحل شد با وصف اینکه نه دخولی صورت گرفته و نه آلت بکارت از بین رفته شخص ثیبه است و در ازدواج بعدیش نیاز به اذن پدر یا جد پدری خویش ندارد. همچنین اگر چه در باب ولایت ( قهری ) هر جا نام جد شنیده شود اولین تبادر ذهنی جد پدری است . و این یک قاعده حقوقی و بدیهی است اما حضرت آیت ا . . . مکارم شیرازی جای واژه ( پدری ) را در عبارت « . . . اجازه پدر و جد در ازدواج جدید لازم نیست » را خالی گذاشته اند.
2-3- آیت ا.. صانعی
به نظر می رسد مرجع عالی قدر آیت ا. . . صانعی نیز در توضیح و تغییر باکره پیرو نظر امام خمینی ( ره ) زیرا ایشان هم در مسئله ( 2379) رساله خود این چنین مقرر می دارند که : « . . . و نیز اگر دختر باکره نباشد در صورتی که بکارتش به واسطه شوهر کردن از بین رفته باشد اجازه پدر و جد پدری لازم نیست » و همینطور است راجع به وطی به شبهه یا زنا که می فرمایند « . . . ولی اگر به واسطه وطی به شبهه یا زنا از بین رفته باشد احتیاط مستحب آن است که اجازه بگیرد». همانطور که بحث شد به مناسبت شباهت و پیروی نظر آیت ا. . . صانعی از نظر امام خمینی ( ره ) توضیح و تغییر مربوطه را در ذیل فتوای امام کافی دانسته .
4-2- آیت ا. . . صافی
آیت ا. . . صافی هم در مسئله ( 2386 ) در رساله خود اینچنین می فرمایند که :«. . . اگر دختر باکره نباشد اجازه پدر و جد پدری لازم نیست » به نظر می رسد که آیت ا. . . صافی اصلاً به کیفیت « باکره نباشد » نپرداخته است و صرف باکره نبودن را یعنی معدوم بودن آلت بکارت به هر نحوی از انحاء باکره دانسته است یعنی دخول ، زنا ، حرکات ورزشی و حتی خود ارضائی ( به طوری که آلت بکارت معدوم شود ) وبقیه اعمالی که موجب زوال آلت بکارت می شود از نظر آیت ا. . . صافی موجبات ثیبه شدن را فراهم می کند. بنابراین طبق این فتوای شاذ اگر دختری ورزش کار باشد و در ورزش بر اثر حادثه ای ( مثل : ضربه یا پرشی از ارتفاع ) آلت بکارت وی معدوم شود در عقد نکاح دیگر نیاز به اذن پدر و یا جد پدری ندارد.
5-2- آیت ا. . . اردبیلی:
آیت ا. . . اردبیلی هم مانند اکثر مراجع تقلید دیگر در مسئله 2837 رساله خود اینچنین فتوا می دهد که « . . . اگر دختر باکره نباشد در صورتی که بکارت او به واسطه شوهر کردن از بین رفته باشد اجازه پد و جد پدری لازم نیست ولی اگر به واسطه نزدیکی به شبهه و یا زنا از بین رفته باشد حکمش مانند حکم دختر باکره است » قسمت اول این فتوای مانند اکثر فتوای فقها و مراجع امامیه آوردن جمله باکره نباشد مقید به قید شوهر کردن است اما قسمت دوم مسئله چنین است که : « . . . ولی اگر ( بکارت وی ) به واسطه نزدیکی به شبه یا زنا از بین رفته باشد حکمش مانند حکم دختر باکره است » که این نظر ( قسمت دوم فتوای ) می تواند از نظرات منحصر به فرد باشد زیرا اکثر فقهای امامیه وطی به شبهه و یا زنا که موجب معدوم شدن آلت بکارت شود گفته اند در ازدواج مستحب است که دختر از پدر و یا جد پدری خویش اجازه بگیرد اما آیت ا. . . اردبیلی چنین دختری را در حکم دختر باکره دانسته است یعنی اجازه پدر را در ازدواج خویش واجب دانسته است.
2-6- نتیجه گیری (از فتوای فقها)
علی ای حال می توان با جمع بندی و اجتماع نظر و فتوای دست فقهای شیعه این طور نتیجه گرفت که فقهای شیعه ثیبه بودن را معدوم بودن آلت بکارت به هر نحوی از انحاء نمی دانند و آن را مشروط به شرایطی می دانند که نشان دهنده استحکام و استواری فتوای و اجماع و نظریات اهل شریعت است و همینطور با توجه به استدلال مقنن به پیروی از فقه برای وضع م 1042 ق. م مدنی حال باید دانست که منظور مقنن از باکره ثیبه کیست ؟ یعنی تفسیر مقنن همانند فقها و مراجع شیعه ازثیبه عدم آلت بکارت با قید ازدواج (معدوم شدن آن به واسطه ازدواج ) نه به معنی اخص آن یعنی صرفاً معدوم بودن آلت بکارت به هر نحوی از انحاء اما در عمل و به موجب ( رأی وحدت رویه : « رأی ردیف 26 مورخ 29/3/63 دیوان عالی کشور خلاف این امور راثابت کرده است که مفهوم آن این چنین است که دخول و ازاله بکارت چه مشروع باشد و چه نامشروع موجب سقوط ولایت پدر است و مشروعیت دخول شرط نیست که این مسامحه و قصور قانون گذار را می رساند و همچنین نیز دیوان عالی با صدور این رأی نقض فرض 5 مقنن را کرده است.
3 ـ اجازه
بدواً و قبل از تحلیل و تفسیر اجازه بیان شده در ماده 1043 ق . م به شرح مختصری در مورد مفهوم اجازه و اذن می پردازیم . در نظام حقوقی ما اذن به معنای جلب رضایت و نظر فرد قبل از عمل و اجازه به معنای جلب رضایت فرد به بعد از انجام عمل است که در مثالی واضح تر به بیان آن می پردازیم . فرض بگیرید شخص الف برای استفاده از اتومبیل دوستش یعنی شخص ب رضایت وی را جلب می کند و پس از مثبت بودن نظر شخص ب از اتومبیل وی استفاده می کند و انتفاع می برد که این عمل شخص الف یکی از مصادیق گرفتن و اذن ، است . زیرا قبل از انتفاع از اتومبیل ب نظر مثبت وی را جلب کرده است حال در همین مثال فرض کنید که الف ابتدا از اتومبیل انتفاع ببرد و استفاده کنند و بعد از انتفاع خویش از اتومبیل نظر مثبت ب را جلب کند که این شق هم معرف مفهوم اجازه است . البته مفاهیم فوق الذکر ( تفاوت اجازه و اذن ) خوشبختانه جایگاهی در حقوق ما ندارد و شاهد این هستیم که مقنن بعضاً اجازه و اذن را به جای یکدیگر هم به کار می برد و اگر نه در غیر این صورت ماده 1043 ماده ای بی پایه واساسی بود که هر کودکی می توانست برآن ایرادی وارد آورد. حال آنکه اجازه در این ماده به جای کلمه اذن به کار گرفته شده باید دید کیفیت این اجازه (اذن ) و جلب نظر ولی چگونه است. اولاً این رضایت ( اجازه ) باید صریح باشد اما اینکه به فعل هم ممکن است یا نه قانونگذار سکوت گذاشته است اما فی الواقع برای آن معنی مشاهده نمی شود یعنی رضایت ولی به فعل هم ممکن است . دوماً آیا سکوت ولی ( پدر یا جد پدری ) دال بر رضایت وی است یا اینکه خیر حتماً باید اراده انشایی داشته باشد برای ابراز اراده خود که باز هم از آنجایی که در روال حقوقی سکوت علامت رضا نیست یعنی حتماً باید رضایت خود را ابراز کند. درضمن ماده 1043 قانون مدنی اظهاری دارد ، « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست . . . » در اینجا هم این ابهام به وجود می آید که آیا اذن پدر ارجح است یا اذن پدربزرگ (جد پدری) یا اینکه تقدم زمانی این ارجحیت را مشخص می کند یعنی اینکه اگر پدر یا جد پدری هر کدام موافقت را زودتر ابراز کنند نکاح به صحت منعقد می شود. که به نظر می رسد با استفاده از واژه ( یا ) در عبارت « پدر یا جد پدری او است. » قانون گذار اجازه پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر دانسته ، اما اگر محل اختلاف بین نظر پدر و جد پدری پیش آمد تکلیف چیست ؟ یعنی مرجع صلاحیت دار برای فصل اختلاف کیست و کجاست . که قانونگذار در این مورد هم مسیر سکوت و مسامحه خود را پیش گرفته است .
4ـ خلاف اصل بودن ولایت
از آنجایی که ولایت در دختری که بالغ شده است خلاف اصل است لذا قانونگذار دایره شمول آن را حد المقدور محدود و محصور کرده است که ذیلاً به آن می پردازیم . اولاً : مقنن این صلاحیت را به پدر و جد پدری داده است و موافقت یکی از آنان نیز اکتفا می کند. ثانیاً : اجازه پدر و جد پدری فقط در مورد دختری لازم است که باکره باشد در غیراینصورت یعنی اگر باکره نیازی به اجازه پدر وجد پدری نیست که البته مقنن تعریفی از باکره ارائه نداده است . ثالثاً : حدود و صلاحیت پدر یا جد پدری فقط و فقط در اجازه به دختر باکره است که آن را تحت عنوانی جدا بررسی خواهیم کرد .
5ـ حدود صلاحیت پدر یا جد پدری در اجازه
در فقه پنج نظر راجع به حدود صلاحیت پدر ذکر شده است که به بیان یک ، یک آن ها خواهیم پرداخت.
- دختر همچنان تحت ولایت پدر وجد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد. این نظر در بین فقهای اهل سنت نظر فقهای شافعی ، مالکی وعده محدودی از فقهای امامیه مثل شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیح یوسف بحرانی صاحب حدائق است و به ولی (پدر ) در اینجا ولی مجبّر گفته می شود یعنی کسی که می تواند مولی علیه خود را به اجبار به عقد دیگری در آورد.
- پدر و جد پدری ولایتی بر باکره رشیده ندارد و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید. ابوحنیفه ولایت پدر بر دختر باکره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد نکاح نماید و هیچکس حق اعتراض به او را ندارد مگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند در دادگاه حق فسخ بخواهد.
- تشریک : تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح یا به تعبیر دیگر دختر اگر بخواهد ازدواج کند باید اجازه ولی را بگیرد . از این قول به عنوان قول مشهور در بین فقهای امامیه یاد شده است در بین فقهای معاصر می توان به نظر امام خمینی ( ره ) ، آیت ا. . . مکارم شیرازی ، آیت ا. . . صانعی ، آیت ا . . . صافی و دیگر فقهای امامیه یادکرد و دربین فقهای متقدمین می توان به فقهای بزرگی مثل : سید مرتضی ، ابن جنیف ، سلاز ، ابن ادریس ، علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد ، شهید اول و شهید ثانی در لمعه و شرح لمعه و محقق کرکی و صاحب جواهر اشاره کرد و فقهای یاد شده اذن پدر را حمل بر اصل استصحاب می دانند.
- در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اذن ولی ندارد ولی در عقد نکاح دائم اجازه ولی لازم است.
- عکس نظر فوق یعنی در عقد دائم دختر مستقل است و در نکاح منقطع اجازه ولی لازم است این قول که محقق آن را در شرایع نقل کرده گوینده آن معلوم نیست. همچنین دو نظر بالا تقریباً خلاف نظر اکثر قریب به اتفاق فقها است زیر فقها در فتوای و اقوال خود بین نکاح دائم و منقطع تفاوتی نگذاشته و منظور ایشان از نکاح مطلق نکاح است چه دائم و چه منقطع .
6- موارد سقوط اذن اعتبار ولی
در بعضی از موارد اعتبار اذن ولی ساقط می گردد و دختر باکره می تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند و چنین ازدواجی هم صحیح و نافذی می باشد که این موارد را به تفکیک توضیح می دهیم اما پیش از آن به مطلبی بسیار مهم می پردازیم . ماده 1043 قانون مدنی این طور مقرر می دارد که :(. . . هرگاه پدر ویا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که . . . ) همانطور که در ماده فوق مشاهده می شود در جایی که پدر یا جد پدری بدون علت موجه اجازه ندهد بنابر نص صریح قانون اجازه او ساقط می شود اما متاسفانه مشاهده می شود که در بعضی از منابع و کتب حقوقی وفقهی مثل مناحج المتقین و شرح لمعه و همچنین مختصر حقوق خانواده دکتر امامی و صفایی صفحه 82 از عبارت « ولایت او ساقط خواهد شد و دختر در نکاح استقلال خواهد داشت » بهره برده اند که این ابهام را ایجاد می کند که مگر ولایت هم قبل از رسیدن فرزند به بلوغ قابل اسقاط است ؟ یعنی اینکه به علت کوتاهی پدر نه در امر اجازه در نکاح د ختر باکره خویش بلکه در هر موضوع دیگری ( مثل ندادن نفقه به دخترش و . . . ) نسبت به مولی علیه آیا می توان ولایت پدر را اسقاط کرد ؟ مگر نه اینکه ولایت پدر ( و جد پدری ) بر فرزند خود اکتسابی است نه انتخابی . یعنی پدر صرف پدر بودنش ولی فرزند نابالغ خویش است . والاّ اگر غیر از این بود و ولایت فقط و فقط مخصوص پدر ( جد پدری ) نبود مادر هم می توانست ولی اولاد خویش باشد در صورتیکه این امر شدنی نیست یعنی مادر نمی تو اند ولی فرزند خویش باشد . حال با توصیف و تفاسیر فوق چطور می توان نظریه بعضی از علماء حقوق مثل : دکتر صفایی و دکتر امامی و همینطور فقهای بنام مثل : شهید ثانی را توجیه کرد. شاید ایشان در عبارت « ولایت او ساقط خواهد شد » ولایت را به عنوان مجاز از اذن استفاده کرده باشند که هم این موضوع دور از ذهن به نظر می رسد و هم قرینه ی مناسبی برای این مجاز یافت نمی شود. که بنده حقیر استدلال حقوقی برای توجیح آن یافت نکردم و این مطلب جای تأمل بسیار دارد. حال به اولین شق سقوط اعتبار اذن ولی می پردازیم .
1-6- سواستفاده ولی از اختیار
در صورتی که ولی ازا ختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا دلیلی غیر موجه ( مثلاً : بگوید داماد حتماً باید فلان اتومبیل یا فلان مدرک تحصیلی را داشته باشد ) از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری می کند دیگر وجهی برای بقای اعتبار اذن او باقی نمی ماند و دختر می تواند با معرفی کامل مرد مورد علاقه اش به دادگاه نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند.
2-6-عدم دسترسی به ولی
در صورتی که پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد طبق ماده 1042 قانون مدنی و نظر فقهای امامیه دختری می تواند بدون نیاز به اذن ولی با همسر شایسته و همتای خود ازدواج کند حال باید دید مفهوم (. . . پدر یا جد پدری غایب بوده . . . ) چیست ؟ یعنی منظور از غایب مفهوم معرفی آن است ( یعنی پدر یا جد پدری در دسترس نباشد ) یا اینکه منظور از غایب ذکر شده همان غایب مفقودالاثر است در یعنی مفهوم ماده 10111 قانون مدنی که عبارتست از « غائب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد » که با توجه به صراحت بیان مقنن در وضع ماده 1044 قانون مدنی که عبارتست از ( . . . پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان از آنها نیز عادتاً غیر ممکن بوده . . . ) به نظر نمی رسد منظور قانونگذار غایب مفقود الاثر باشد و از ماده این طور استنباط می شود که مثلاً : پدر دختری ( باکره ) محکوم به حبس است و در زندان سپری می کند و نمی تواند در عقد نکاح دختر خویش حاضر و رضایت خویش را ابراز کند و مثلاً : پدر دختر خانم در سفری تجاری در خارج از کشور است وامکان حضور وی در عقد نکاح دخترش و ابراز رضایت میسر نیست و مصادیقی از این قسم .
7- حجر یا فوت ولی ( پدر یا جد پدری)
1-7- تاریخچه :
قانون مدنی به سقوط اعتبار اذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است اما تا بیش از اصلاح ماده 1044 قانون مدنی بصراحت سقوط اعبتار اذن ولی را در مورد حجر بیان می کرد این ماده با اشاره به ماده 1043 قانون مدنی اینطور تنظیم شده بود که : « در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد اجازه قیم او لازم نخواهدبود » . در اصلاحیه ماده 1044 و با توجه به مبانی مسلم فقهی این ماده باید به گونه ای تغییر می یافت که محجور بودن ولی وعدم دسترسی به وی هر دو از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره تعیین می گردد اما متاسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرده و مسئله عدم دسترسی به ولی را جایگزین آن کرده با این حال در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام حجر یا فوت او تردیدی وجود ندارد از این رو نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح با توجه به سابقه فقهی حکم این موضوع را استنباط می کردند اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی آراء فقیها امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماده 1044 این نظر را تأیید می کند .
2-7- حجر
اگر پدر یا جد پدری به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی باشد اما طبق قانون محجورین بر چهار قسم اند که عبارتند از : سفیه صغیر جنون تاجر ورشکسته که به تفکیک به شرح و تفسیر هر یک خواهیم پرداخت .
1-2-7- سفیه (غیر رشید)
طبق ماده 1214 قانون مدنی معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل . معذالک مشکلات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است ( که از نظر قانون افرادی را که قادر به اداره اموال خویش نیستند و به عبارت دیگر صلاح خویش را تشخیص نمی دهند و دست به معاملات غیر عاقلانه می زنند ، اصطلاحاً سفیه می گویند ) اما طبق ماده فوق اولاً سفیه کسی است که فقط در امور مالی و اقتصادی محجور است یعنی سفیه در امور غیر مالی هم می تواند مستقلاً تصمیم بگیرد و هم اینکه می تواند ولی یا قیم دیگری هم باشد . دوماً سفیه طبق ماده 1214 قانون مدنی فقط در امور مالی خودش نیاز به تنفیذ قیم وی دارد. اما اینکه آیا سفیه می تواند نماینده ، قیم و یا ولی دیگری در امور مالی او باشد یا خیر ؟ این بحث اختلافی است بعضی از علماء حقوق با این استدلال که سفیه که در امور مالی خود نمی تواند دخل و تصرف کند و نیاز به تنفیذ ولی یا قیم خویش دارد به طریق اولی هم نمی تواند نماینده ، قیم و یا ولی دیگری در امور مالی او باشد . اما عده ای دیگر از علماء حقوق نیز با این استناد که طبق نص صریح قانون سفیه فقط و فقط در امور مالی خویش نیاز به تنفیذ قیم دارد نه در امور مالی دیگران یعنی سفیه فقط دخل و تصرفش در امور مالی خودش غیر نافذ است اما دخل وتصرف وی در امور مالی غیر فاقد چنین وضعی است . بنابراین شخص سفیه می تواند به عنوان وکیل قیم و نماینده دیگری در امور مالی وی تصرف داشته باشند . اما با این استدلال شخصی که در امور مالی خودش دارای قیم یا وکیل نماینده سفیه است اگر از عمل نماینده و یا وکیل متضرر شد تکلیف وی چیست ؟ در اینجا این طور استدلال می کنند که شخصی که اموال خود را به دست سفیه سپرد ، یا اینکه وی را نماینده یا وکیل خود در امور مالی خویش کرده است در صورت تضرر اقدام علیه خود کرده است. که به نظر حقیر استدلال اول با قواعد حقوقی سازگارتر است زیرا اگر از بحث وکالت سفیه بگذریم در مورد ولی یک شخص صغیر که مولی علیه فردی سفیه است مسئله چگونه است مثلاً : شاید پدر شخص صغیر که در عین حال ولی وی نیز است سفیه باشد و با استدلال مذکور در صفحه قبل واستناد به ماده 1214 قانون مدنی هم ولایت وی بر فرزند صغیر خود در امور مالی صحیح باشد حال در صورت دخل وتصرف پدر ( سفیه ) و به سبب این فصل و تصرف وارد آمدن زیان ومتضرر شدن فرزند صغیرش آیا بازهم می توان اینطور این موضوع را توجیح کرد که بگویم فرزند صغیر اقدام علیه خود کرده است ؟ آیا اصلاً شخص صغیر در انتخاب ولی خود صاحب اختیار است که بتوان او را مسئول زیان دارد، به خود دانست ؟ اما با توجه به سفیه و اوصافی که راجع به آن گذشت . می توان اینطور نتیجه گرفت که اذن فرد سفیه معتبر در نکاح دختر باکره اش است . پس اگر فردی سفیه باشد دختر باکره وی نمی تواند با این استدلال که پدرش محجور است و طبق ماده 1044 قانون مدنی اعتبار اذن وی ( سفیه ) ساقط است . نمی تواند از پدرش اذن نگیرد چون ماده 1044 شامل سفیه نخواهد شد.
2-2-7- صغّار
صغّار جمع صغیر است که در اصطلاح حقوقی به شخصی اطلاق می شود که از لحاظ سن ، به رشد جسمانی و روحی لازم برای شروع زندگی اجتماعی نرسیده باشد که به موجب تبصره یک ماده 1210 قانون مدنی « سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است » ) که با توجه به نص و مفهوم ماده 1210 قانون مدنی اصلاً این امر محلی از اعراب ندارد زیرا پسری که کمتر از 15 سال دارد اصلاً قدرت و توانایی تولید مثل و بچه دارشدن را ندارد چه برسد به اینکه شخص صغیری که کمتر از 15 سال سن دارد صاحب اولاد دخترشود و دختر باکره وی هم در شرف عقد نکاح باشد و فرد صغیر بخواهد رضایت خود را به عنوان پدر(ولی ) برای نکاح دختر باکره ابراز نماید که این امر هم منتفی است .
3-2-7-مجانین
قانون مدنی هیچگونه تعریفی از جنون بعمل نیاورده است . جنون در مقابل عقل است و مجنون به شخصی اطلاق می شود که ناقد درک و شعور بوده و دارای اختلاف در قوه ی دماغی می باشد . طبق ماده 1211 قانون مدنی « جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است » و لذا تمام اعمال حقوقی مجانین اعم از مالی و غیر مالی به دلیل معدوم بودن قصد باطل و کان لم یکن است . بنابراین اذن پدر مجنون در نکاح دختر باکره محلی از اعراب و اعتبار ندارد و در این صورت دختر باکره نیاز به اذن هیچکس دیگری هم ندارد اما از آنجایی که جنون بر دو قسم است : جنون دائمی ( اطباقی) جنون ادواری 1ـ جنون دائمی ( اطباقی ) : جنونی است که همیشه در شخص موجود بوده وشخص هیچگاه به حالت عادی و تعادل روانی باز نمی گردد. 2ـ جنون ادواری : جنوی است که همیشگی نیست بلکه هر چند مدت یکبار برای مدتی مثلاً : چند ساعت در روز یا چند روز در ماه یا چند هفته در سال بر فرد این حالت عدم تعادل دست می دهد و سپس به حالت سلامتی باز می گردد که حالت سلامتی در شخص را افاقه گویند. اما با قدری تامل در ماده 1213 قانون مدنی و بنا بر نص صریح قانون که عبارتست از : « . . . لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ است مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد » این طور در می یابیم که قانونگذار میان مجانین ادواری البته در حالت افاقه و مجانین اطباقی فرق گذاشته است با وصف اینکه ، اگر مجنون ادواری در حالت افاقه باشد اعمال حقوقی وی نافذ است . امااگر درحالت جنون باشد مانندمجنون اطباقی تمامی اعمال وی باطل است و در نکاح دخترباکره هم همینطور یعنی حین العقد اگرپدر ( مجنون ) در حالت افاقه باشد اجازه ی وی معتبر است اما اگر در حالت جنون باشد اصلاً نیازی به اخذ اجازه از وی نیست زیرا جنون وی موجبات اسقاط اعتبار اذن وی را فراهم آورده است 4-2-7-تاجر ورشکسته : طبق ماده 418 قانون تجارت که غیر نافذ دانستن معاملات تاجر ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی به نفع طلبکاران است. در واقع حجر تاجر ورشکسته مانند مجنون و سفیه نیست بلکه حالتی است عارضی بر وی مناسبت و صفت ورشکسته بودن وی یعنی تاجر مادامی که حکم ورشکستگی وی صادر نشده است دارای اهلیت وصدور حکم ورشکستگی وی مانعی بر انجام معاملات و اداره ی امول خویش است که نیاز به مدیر تصفیه دارد با این توضیح تاجر ورشکسته اولاً : حجر وی صرفاً در امور مالی او است ثانیاً: حجر تاجر ورشکسته عارضی است اما وی می تواند در تمام امور غیر مالی خود دخالت کند بنابراین حجر تاجر ورشکسته موجب عدم اعتبار اذن ولی در نکاح دختر باکره اش نمی شود. 3-7- فوت پدر یا جد پدری : فوت پدر یا جد پدری یکی دیگر از موارد سقوط اعتبار اذن ولی است و در صورت فوت پدر یا جد پدری ( در صورت فوت هر یک دیگری می تواند این اذن را بدهد یا پدر یا جد پدری ) نیازی نیست دختر از شخص دیگری برای عقد ازدواج خویش اجازه بگیرد.
8- ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی
با تمام شرحی که بر تعریف و تحلیل اذن پدر در نکاح دختر باکره ذکر شد حال باید دید ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اجازه پدر یا جد پدری وی چیست ؟ یعنی اینکه اگر دختر در صورتی که : باکره باشد،پدر یا جد پدری وی هم در دسترس باشد،پدر یا جد پدری وی محجور هم نباشد و از ایشان برای نکاح خویش اذن نگیرد حکم نکاح وی چیست ؟ یا اگر بعد از نکاح ( بدون رضایت پدر ) پدر دختر رضایت خویش را ابراز داشت ؛در این حالت آیا ازدواج صحیح است یا نه دیگر اثری بر نکاح و تعیین سرنوشت آن ندارد ؟ یا مثلاً اینکه پدر حاضر باشد اما با ازدواج ممانعت کند و دختر وی بدون کسب اجازه از دادگاه مدنی خاص اقدام به ازدواج نماید تکلیف چیست آیا این ازدواج باطل است یا نه ؟ همانطور که پیش تر بیان شد در فتوای اکثر فقها این مطلب ذکر شده است که اجازه پدر در نکاح دختر باکره لازم است . بنابراین تعریف و قاعدتاً هم اگر اجازه پدر درنکاح دختر باکره لازم باشد باید نکاح وی هم باطل باشد اما در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان این ازدواج نظر داده است . مثل صاحب کتاب الکافی فی الفقه که این طور بیان می دارد : « اگر پدر وجد پدری اجازه ندادند و عقدرا قبول نکردند عقد منفسخ است » و همچنین نیز شیخ مفید هم در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید. اما در مقابل بعضی از فقها هم این عقد نکاح را صحیح اعلام کرده اند . مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می گوید « اِذا اَنکحَتُ المَراهِ الکاملَه نَفسُها اَوزَجُها غیر وِلی باِذنِها صَلحَ عِندنا وقَالَت العامه نکاح افاسد .... » یعنی اگر زنی بدون اذن ولی ، خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امور نکاح داد این عقد نزد ما صحیح است و علامه گفته اند فاسد است . و همینطور هم شیخ طوسی این طور اظهار نظر می کند که این عقد صحیح است و اگر این موضوع در دادگاه مطرح شد قاضی دادگاه نمی تواند به لحاظ اینکه این عقد بدون اذن ولی منعقد شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد. و در بین فقهای معاصر آیت ا. . . گلپایگانی با اینکه احتیاط را در گرفتن اذن پدر در ازدواج دختر باکره رشیده می دانند ولی می گویند اگر دختر بدون اذن پدر ازدواج کرد نکاح وی صحیح است . اما نظر قریب به اتفاق فقها خلاف این است و صحت ازدواج را در گرو اذن پدر می دانند مثل : امام خمینی ( ره ) آیت ا . . . مکارم شیرازی ، آیت ا. . . صافی ، آیت ا. . . اردبیلی ، شهید ثانی ، شهید اول و . . . و اما نشر علما حقوق و رویه محاکم در این رابطه بسیار متفاوت است چنانچه طبق رای صادره از شعبه اول دادگاه مدنی خاص ( خانواده ) تهران و تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 20/58 درخواست پدری مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش که بدون اذن وی انجام گرفته مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است و رای دادگاه این چنین آمده که : بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است باید توجه داشت . اولاً : که موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچیک از آنان نیست و اینکه مراجع عالی قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط و کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد به منظور محفوظ ماندن احترام پدر ثانیاً هیچیک از کسانی که اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر جایز نمی دانند . یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند . . . بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید را نمی توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است...» که به نظر بنده رأی این دادگاه خالی از اشکال نیست زیرا که اولاً ماده 1043 قانون مدنی صراحتاً این طور بیان می کند که « نکاح دختر باکره موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست » آیا می توان از عبارت فوق این طور نتیجه گرفت که قانونگذار از وضع این ماده منظور و هدفش و از آوردن « اجازه پدر » شرط کمال عقد نکاح است ؟ خیر . زیرا با اندکی کنکاش متوجه خواهیم شد موقوف از ریشه (وَ قَ فَ ) به معنی وقفه انداختن و متوقف کردن مادام انجام کاری است . همانطور که مقنن در ماده 1123 قانون مدنی در باب طلاق این طور مقرر می دارد که : «طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد » آیا می توان در اینجا هم منظور قانونگذار از شنیدن صیغه طلاق توسط دو شاهد ( مرد ) عادل شرط کمال طلاق دانست و نه شرط صحت آن ؟ که جواب منفی است . یعنی وقتی قانونگذار وجوب امری را موقوف و متوقف به عمل دیگری مثل اذن پدر می داند بگویم این اجازه شرط کمال است نه صحت و هم اینکه اگر بخواهیم مواد قانونی را اینطور تفسیر کنیم یعنی قیود و موانع قانونگذار را نادیده بگیریم و مثلاً : در ماده 190 قانون مدنی که اذعان می دارد. برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : قصد طرفین ورضای آنها. اهلیت طرفین. موضوع معین که مورد معامله باشد. مشروعیت جهت معامله. بگوییم که آوردن قید قصد و اهلیت و رضا و . . . از نظر مقنن شروط صحت عقد نبوده و طبق ماده 190 قانون مدنی این شروط ، شرط کمال عقد است که بنابراین دیگر قانون مفهومی پیدا نمی کند یعنی اگر هر کسی بخواهد قانون را آنطور که خودش علاقه دارد و به نفع وی است تفسیر کند دیگر وضع قانون اصلاً چه لزومی دارد ، علاوه بر این اگر منظور مقنن از آوردن ( اجازه پدر ) در ماده 1043 قانون مدنی جنبه اخلاقی این عمل و حفظ احترام پدر بود شایسته بود مقنن قبل از نام پدر نام مادر دختر باکره را قید کند زیرا احترام به مادر به مراتب سفارش شده تر از احترام گذاردن به پدر است یا حداقل در عرض یکدیگر هستند. در صورتی که مقنن به اجتماع اکثر علماء و فقهای امامیه نه تنها رضایت مادر را شرط ندانسته و در ماده بیان نکرده بلکه بلافاصله بعد از نام پدر نام جد پدری را قید کرده که این امر نشان دهنده صرف احترام نیست بلکه این امر یعنی ذکر رضایت پدر یا جد پدری نشان دهنده و گواه این است که هدف مقنن استفاده از تجربه و عقل خارج از سیتره احساسات ودلرحمی پدر ( برخلاف مادر ) و جد پدری در عدم فریب دختر باکره در عقد نکاح است ضمناً اگر منظور قانونگذار صرفاً احترام گذاشتن به پدر بود آیا این احترام در جلب رضایت پدر در نکاح فرزند فقط و فقط بر دختر واجب است یعنی اگر منظور قانونگذار از وضع ماده 1043 قانون مدنی تنها حفظ احترام پدر بود باید در همان ماده یا در ماده ای جداگانه این رضایت را در عقد پسر هم واجب می دانست زیرا احترام به پدر وظیفه فرزند است و پسر و دختر و جنسیت نمی تواند تاثیری بر آن داشته باشد . ثالثاً : اگر چه عقد نکاح عقد خاصی است و نمی توان آن را با دیگر اعمال حقوقی عنوان شده در قانون مدنی مقایسه کرد اما مقنن در شفعه هم حکمی شبیه به این موضوع را لحاظ کرده یعنی در ماده 808 قانون مدنی که در این ماده هم شفیع ( شخصی که دارای حق شفعه است ) مجاز است به عنوان شخص ثالث عقدی که بین شریک او و فرد دیگری که به طور صحیح منعقد شده را باطل کند. دقیقاً مثل پدر ناراضی ( با دلیل موجه ) در نکاح دختر باکره اش که می تواند با دلیل موجه برای عدم رضایت خویش عقد نکاح دخترش با شخص دیگر را باطل و کان لم یکن نماید. اما از عبارت « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است » می توان این طور دریافت که عقد نکاح دختر باکره بدون رضایت پدریا پدر بزرگش ( جد پدری اش ) غیر نافذ است یعنی در برزخ صحت و بطلان است . و صحت و بطلان آن در گرو رضایت یا عدم رضایت ( با دلیل موجه ) پدر یا جد پدری است که از این رو و در مقام قیاس می توان آن را به مانند معامله فضولی شبیه دانست . که صحت وبطلان آن معامله هم در گرو قبولی یا رد آن توسط صاحب اصلی مال است و همینطور نیز عقد نکاح صحیح است اگر رضایت و تنفیذ پدر یا جد پدری بعد از منعقد شدن عقد نکاح باشد و یا باطل است حتی اگر پدر یا جد پدری عدم رضایت خویش را از نکاح ( با دلیل موجه ) بعد از انعقاد عقد نکاح ابراز دارند. اما این موضوع که در صورت عدم رضایت پدر با دلیل موجه و اعلام بطلان عقد نکاح البته بعد از انعقاد عقد و همینطور بعد از دخول و روابط خاص زناشویی آیا این دخول در حکم زنا است یا وطی به شبهه و یا محکوم به صحت و صحیح است ؟ یا حتی اگر در فرض فوق از دخول فرزندی هم حاصل شده باشد و بعد پدر اعلام بطلان عقد را نماید فرزند حاصله از ازدواج باطل تکلیفش چیست ؟ که جواب سئوال های فوق در بحث ما نمی گنجد .